各州、市文化和旅游局：

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》《云南省人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的實施意見》等法律法規(guī)文件精神，為進(jìn)一步規(guī)范我省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)的適用和監(jiān)督，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，現(xiàn)將《云南省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量基準(zhǔn)》印發(fā)你們，自2023年8月17日起施行，請遵照執(zhí)行。

附件：云南省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量基準(zhǔn)

云南省文化和旅游廳                            

2023年7月18日                              

關(guān)于《云南省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量基準(zhǔn)》適用情形說明

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》《云南省人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的實施意見》等法律法規(guī)文件精神，為進(jìn)一步規(guī)范我省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)的適用和監(jiān)督，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，省文旅廳組織起草了《云南省文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量基準(zhǔn)（征求意見稿）》（以下簡稱《裁量基準(zhǔn)》）。現(xiàn)主要對《裁量基準(zhǔn)》中罰款及違法所得適用情形作如下規(guī)定：

一、《裁量基準(zhǔn)》適用范圍

本《裁量基準(zhǔn)》僅供云南省行政區(qū)域內(nèi)文化和旅游行政部門和文化市場綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)（以下簡稱“執(zhí)法部門”）實施行政處罰時參照執(zhí)行。

對同一行政處罰事項，上級執(zhí)法部門已制定行政處罰裁量基準(zhǔn)的，下級執(zhí)法部門原則上可以直接適用；如下級執(zhí)法部門不能直接適用，可結(jié)合實際，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行合理細(xì)化量化，但不能超出上級執(zhí)法部門劃定的階次或者幅度。

下級執(zhí)法部門制定的行政處罰裁量基準(zhǔn)與上級執(zhí)法部門制定的行政處罰裁量基準(zhǔn)沖突的，應(yīng)當(dāng)適用上級執(zhí)法部門制定的行政處罰裁量基準(zhǔn)。

二、行使行政處罰裁量權(quán)遵循原則

執(zhí)法部門實施行政處罰應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，依照《裁量基準(zhǔn)》行使行政處罰裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書中對行政處罰裁量基準(zhǔn)的適用情況予以明確，并應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）合法原則。依據(jù)法定權(quán)限，符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的裁量條件、處罰種類和幅度，遵守法定程序；

（二）過罰相當(dāng)原則。以事實為依據(jù)，處罰的種類和幅度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等相當(dāng)；

（三）公平公正原則。對違法主體、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等基本相同、相近或者相似的違法行為實施行政處罰時，適用的法律依據(jù)、處罰種類和處罰幅度應(yīng)當(dāng)基本一致；

（四）處罰和教育相結(jié)合原則。兼顧糾正違法行為和教育當(dāng)事人，引導(dǎo)公民、法人和其他組織自覺守法。

三、裁量情形的認(rèn)定

執(zhí)法部門對文化市場綜合執(zhí)法領(lǐng)域發(fā)生的違法行為實施行政處罰時，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類和幅度內(nèi)，綜合考量違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度以及當(dāng)事人主觀過錯等因素，認(rèn)定較輕、一般、嚴(yán)重情形。行政處罰的處罰種類和罰款數(shù)額，在相應(yīng)的幅度范圍內(nèi)分為從輕處罰、一般處罰、從重處罰，分別對應(yīng)較輕、一般、嚴(yán)重三種情形。違法行為可以依法予以減輕或不予行政處罰的，按照《云南省文化和旅游執(zhí)法領(lǐng)域包容審慎監(jiān)管“減免責(zé)清單”》相關(guān)規(guī)定和要求給予減輕處罰或不予處罰。

（一）不予處罰

不予處罰是指認(rèn)定當(dāng)事人有違法行為，但免除其行政處罰。

初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行約談教育并書面記錄在案。其中，對不滿十四周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教，對精神病人、智力殘疾人應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。

（二）減輕處罰

減輕處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度以下處罰。減輕處罰按照下述規(guī)則行使：

1．在違法行為所對應(yīng)的一種或幾種處罰種類之外，選擇更輕的處罰種類進(jìn)行處罰；

2．應(yīng)當(dāng)并處時不并處；

3．應(yīng)當(dāng)先沒收非法財物或違法所得后再作其他處罰的，沒收非法財物或違法所得后不再處罰；

4．在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度下限數(shù)額以下予以處罰，但減輕幅度原則上不得低于下限數(shù)額的50%。

（三）從輕處罰

從輕處罰是指在行政處罰的法定種類或法定幅度內(nèi)選擇較輕的種類或較低的幅度處罰。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰：

1．已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人有違法行為的；

2．主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

3．受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；

4．主動供述執(zhí)法部門尚未掌握的違法行為的；

5．配合執(zhí)法部門查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

6．法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的，可以從輕或者減輕行政處罰。

從輕處罰按照下述規(guī)則行使：

1．在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較輕的處罰種類處罰；

2．可以單處也可以并處的，實施單處；

3．在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇較低幅度處罰。

4．同時具有兩個以上從輕情節(jié)且不具有從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按照法定處罰幅度下限處罰。

（四）一般處罰

一般處罰是指介于從輕與從重行政處罰之間的處罰。一般處罰按照下述規(guī)則行使：

1．可以單處也可以并處的，實施單處或并處；

2．在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇中間幅度處罰。

3．對同一違法行為設(shè)定了多種可選擇的包括罰款在內(nèi)的處罰種類的，適用一般數(shù)額的罰款處罰。

（五）從重處罰

從重處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度內(nèi)選擇較重的種類或較高的幅度處罰。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰：

1．危害國家文化安全和意識形態(tài)安全，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)營秩序的；

2．在共同實施的違法行為中起主要作用或者教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的；

3．經(jīng)執(zhí)法部門通過新聞媒體、發(fā)布公告等方式禁止或者告誡后，繼續(xù)實施違法行為的；

4．經(jīng)執(zhí)法部門責(zé)令改正違法行為后，繼續(xù)實施同一違法行為的；

5．因同種違法行為一年內(nèi)受到三次及以上行政處罰的；

6．隱匿、破壞、銷毀、篡改有關(guān)證據(jù)，或者拒不配合、阻礙、以暴力威脅執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)的；

7．對證人、舉報人或者執(zhí)法人員打擊報復(fù)的；

8．違法行為引起群眾強(qiáng)烈反映、引發(fā)群體性事件、造成輿情傳播，或者造成其他不良社會影響的；

9．違反未成年人保護(hù)相關(guān)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的；

10．?dāng)_亂公共秩序、妨害公共安全和社會管理，情節(jié)嚴(yán)重、尚未構(gòu)成犯罪的；

11．法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

從重處罰按照下述規(guī)則行使：

1．在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較重的處罰種類進(jìn)行處罰；

2．可以單處也可以并處的，實施并處；

3．在違法行為所對應(yīng)的法定處罰幅度內(nèi)選擇較高幅度處罰。

四、罰款處罰裁量幅度范圍

罰款處罰裁量幅度的數(shù)額按照以下規(guī)則確定：

（一）罰款為一定幅度數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)在最高額與最低額之間劃分三個以上階次，從輕處罰應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥虚g階次，一般處罰按中間階次處罰，從重處罰不得低于中間階次，但不得高于最高幅度數(shù)額。

（二）罰款為一定金額倍數(shù)的，在最高罰款倍數(shù)與最低罰款倍數(shù)之間劃分三個區(qū)間，從輕處罰的倍數(shù)介于最低區(qū)間范圍，一般處罰介于中間區(qū)間范圍，從重處罰介于最高區(qū)間范圍。

（三）只規(guī)定最高罰款數(shù)額沒有規(guī)定最低罰款數(shù)額的，從輕處罰按最高罰款數(shù)額的20%以下確定，一般處罰按最高罰款數(shù)額的40%至60%確定，從重處罰按60%以上確定。

《裁量基準(zhǔn)》所稱“以上”包括本數(shù)，“以下”不包括本數(shù)，有特殊說明的除外。

為便于實際操作，處罰數(shù)額可按1、3、5或2、4、6的規(guī)律取相近數(shù)值的整數(shù)或整倍數(shù)執(zhí)行。

五、關(guān)于違法所得的沒收

沒收違法所得按照下列規(guī)則行使：

（一）相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域法律、法規(guī)規(guī)定沒收違法所得的，按照相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域法律、法規(guī)的規(guī)定沒收違法所得。相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域尚未制定法律、法規(guī)的，直接依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定沒收違法所得；

（二）沒收違法行為人實施違法行為直接獲得的貨幣資金，不包括具體有形物；行政處罰前已繳納稅款的，沒收違法所得時扣除已繳納稅款；

（三）依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對違法所得應(yīng)當(dāng)退賠的，應(yīng)當(dāng)從全部違法所得中扣除退賠額后再沒收；如果無退賠人或者退賠人對違法所得喪失請求權(quán)，沒收全部違法所得；難以確定退賠人或者無法確定退賠額的，先行沒收全部違法所得，退賠人或退賠額確定后按程序申請財政返還；

（四）當(dāng)事人行為中既有違法部分又有合法部分，經(jīng)調(diào)查能夠區(qū)分的，沒收違法所得時扣除合法部分產(chǎn)生的款項；經(jīng)調(diào)查無法區(qū)分的，通知當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提供區(qū)分證據(jù)或按比例計算的依據(jù)，拒絕提供的，可以沒收實施該行為收取的全部款項。

六、其他適用規(guī)定

（一）法律、法規(guī)、規(guī)章明確將責(zé)令改正或限期改正違法行為設(shè)定為行政處罰前置性條件的，必須先行書面責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為；不改正或逾期不改正的，再依法給予行政處罰。法律、法規(guī)、規(guī)章對責(zé)令改正違法行為的期限沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況確定合理期限，最長不超過30日。情況特殊并經(jīng)執(zhí)法部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可適當(dāng)延長。

（二）對于違法行為的處罰，一般遵守上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則。

（三）對同一違法行為，同時違反兩個以上層級不同的法律規(guī)范，相互之間不抵觸的，可以適用層級效力低的法律規(guī)范；相互之間規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用層級效力高的法律規(guī)范。

（四）當(dāng)事人出于一個違法目的，實施數(shù)個違法行為，數(shù)個違法行為之間存在手段與目的或原因與結(jié)果牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個法律規(guī)范或法律條文的，選擇其中最重的一個違法行為定性并從重處罰。

（五）適用《裁量基準(zhǔn)》及本規(guī)定將導(dǎo)致個案處罰可能出現(xiàn)明顯不當(dāng)或顯失公平的，行政處罰實施機(jī)關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準(zhǔn)，但必須經(jīng)行政處罰實施機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或者集體討論通過后方可調(diào)整適用，批準(zhǔn)材料或者集體討論記錄應(yīng)列入處罰案卷歸檔保存。

（六）其他未盡事項，請按照《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件要求進(jìn)行處罰裁量。

七、《裁量基準(zhǔn)》的修訂

本《裁量基準(zhǔn)》將根據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章的“立、改、廢、釋”和執(zhí)法工作實際及時修訂完善。

八、《裁量基準(zhǔn)》的解釋與施行

本《裁量基準(zhǔn)》最終解釋權(quán)由省文化和旅游廳解釋。施行時間，自向社會公布之日起30日后施行，有效期限為3年。